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关于商品房买卖认购书定金适用问题分析意见

摘要:一般来说,商品房认购书是商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书,是对双方交易房屋这一行为的预先确认。

一、 认购书与定金的关系

一般来说,商品房认购书是商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书,是对双方交易房屋这一行为的预先确认,以及对于交易房屋有关事宜的预先及初步拟定。

为什么在商品房买卖的过程中,总是出现买卖双方签订认购书的步骤,而在其他种类的买卖合同中则鲜有要求先行签订认购书的情况呢。因为房屋的价值及其在生产生活中的重要性对于认购人来说,影响实巨。并且与开发商相比,认购人明显处于劣势地位,一旦首次就签订正式购房合同,其后反悔,则违约责任极重。鉴于此,法律出于公平正义的角度,在天平两端分别增加不同重量的砝码,使得买卖双方处于相对公平的角度,对商品房买卖的过程进行了规范,设定了认购书前置和定金担保两个调节方式。

法律初步审视商品房买卖过程时,设定了认购书前置的环节,使得认购人不用匆忙决定是否购买房屋,而是通过认购书的形式锁定了欲购买的房屋,还获得了一定的再三考虑时间,经深思熟虑后方与开发商协商,而非签订正式的合同,极大的保障了认购人的利益。而定金方式的设定,则是站在开发商及市场、经济效率的角度做出的选择,为防止认购人签订认购合同后,每每反悔,导致开发商利益受损,法律又以定金的方式进行担保,如认购人在约定的时间内不与开发商协商、或恶意磋商的,已支付的定金不予退还。

这样认购前置和定金担保两种方式的介入,基本实现了商品房买卖过程中形式上的公平正义关系,平衡了买卖双方的利益。

二、认购书中定金条款的一般适用

(1)认购人不履行签约义务

即认购人无正当理由不履行签订本合同(相对于预约合同来说)义务,导致未能签订商品房买卖合同之情形。认购人在认购房屋后,因种种原因不愿再订立商品房买卖合同,因此不履行按期与开发商签订本合同的义务,适用定金罚则实属应当。但是,在认购人恶意履行签约义务的情况下(如认购人要修订大量合同条款、认购人要求变更支付方式等等),如何判断认购人的过错,存在一定的困难,也使得在恶意磋商的情况下,定金罚则的适用面临困难。这就要求开发商在与恶意认购人协商合同的时候要注意取证,尽量顺从其最初的较为合理的要求,拒绝其之后的极不合理的要求,而不是摆出拒绝协商,拒绝修订的态度,这样才有利于认购人恶意的确认。

(2)开发商不履行签约义务

因开发商过错导致双方最终不能签订购房合同的情形可能有多种,如在房价上涨较快的情况下,开发商将认购人认购的房屋又卖给他人、尚未具备预售条件等,也适用定金罚则。

(3)《商品房买卖合同解释》第四条下半部分,“因不可归责与当事人双方的事由,导致商品房买卖合同不能订立的”,不适用定金罚则。但是在实践中应当进行缩小解释,如在《商品房买卖合同》的签订中,一方提出了对另一方不利的补充协议等形式的条款,而对方不予接受且主张双方按照原有的合同内容签订合同的,如提出新条款的一方拒绝签订原合同的,则应认定其违反了认购书之约定,适用定金罚则。

三、商品房买卖流程设计中的认购书及定金

就北京地区来说,商品房买卖是如下几个环节的组合:提供材料审核资质、签订认购书交付定金、资格审核通过、协商正式合同、签订正式合同。由于北京地区的特殊性,作为介入因素的资质审核,使得原本简单的商品房买卖流程变的相对复杂。很多开发商,在设计商品房买卖流程时,将资质审核因素摆在了更符合自己利益的位置,使得定金担保方式既担保了本合同的签订,又担保了通过资质审核的承诺。在认购人不符合购房资质的情况下,也欲适用定金罚则(即便已经通过认购人书面保证的方式,承诺其有购房资格,而适用定金罚则),我觉得是不恰当的。定金担保应仅担保本合同的签订,使之在此之外,又承担通过资质审核的承诺,其实是加重了认购人的义务,打破了原本平衡的天平。开发商的目的,应在于完成房屋交易,而非本末倒置的追求定金利益,并且即便意欲追求定金利益,开发商也往往通过诉讼的方式实现定金罚则,不论胜败,时间成本上,已经损失了。

以我看来,最优的商品房买卖流程应为如下:

(1)核查资格(材料提供)--(2)核查通过--(3)签订认购书及支付定金--(4)协商正式合同--(5)签订正式合同。

退而求其次,为如下方式:

(1)核查资格(材料提供)--(2)签订认购书及支付定金--(3)核查通过--(4)协商正式合同--(5)签订正式合同。

最次,为如下方式:

(1)签订认购书及支付定金--(2)核查资格(材料提供)--(3)核查通过--(4)协商正式合同--(5)签订正式合同。

四、可探讨的其他方式

上述最优商品房买卖流程,虽然公平,但在实践中可能存在一些障碍。如认购人在当前不满足核查资格,但可预期满足的情况下,想锁定心仪的房屋,以防在满足核查资格之前开发商将房屋出售。这样的情况实多,也增加了双方在成功签订合同之前的成本和不确定性。

鉴于此,可以通过完善第二种交易流程,再次分配认购人和开发商双方的砝码。在用定金同时担保资格核查和主合同签订的情况下,当认购人不满足资格审核时,约定扣除一定比例的定金作为违约金;在定金只担保主合同签订的情况下,认购人经核查不满足认购资格时,双方可另行约定违约条款。这样,可以督促认购人积极促成资格审核,又不至于过分增加其负担,符合公平交易的原则。

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