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中国化工并购瑞士先正达的CFIUS审查

摘要;2016年8月22日,中国化工发布公告,其对先正达最高达100%股权收购案已经通过美国外资投资委员会(CFIUS)审查,其他审批包括可能涉及各个国家的反垄断审批仍在继续中。

中国化工并购瑞士先正达的CFIUS审查

——从最大规模的中国境外并购案看美国外资投资委员会审查

引言:

2016年8月22日,中国化工发布公告,其对先正达最高达100%股权收购案已经通过美国外资投资委员会(CFIUS)[1]审查,其他审批包括可能涉及各个国家的反垄断审批仍在继续中。本次交易金额为430亿美元,一旦完成交易,将成为迄今交易金额最大的中国企业对外投资。在本交易中,交易双方分别为中国全民所有制公司及瑞士公司,但CFIUS对本交易审查却成为本交易面对的最大的不确定性之一。在本交易的收购要约中,也将获得CFIUS审批规定为收购条件之一。本文将以中国化工对先正达的收购出发,介绍美国CFIUS审批制度,并对中国投资者对外投资时针对CFIUS审批的自我评估提出建议。

一、交易基本情况

从2015年起,中国化工开始与先正达就收购相关事宜进行接洽、谈判。通过中国化工不懈的坚持及谈判,其终于击败美国孟都山公司,获得先正达的最终青睐。双方于2016年2月2日签署交易协议并于2016年3月公布了本交易的公开收购说明书(以下简称“收购说明书”)。

1、 交易双方及与CFIUS相关的交易条款

(1)交易双方

1收购方

根据2016年3月双方公布的收购说明书,收购方为CNAC Saturn(NL) B.V.公司,是一家依据荷兰法律注册成立于荷兰的有限责任公司。B.V.公司是中国化工非直接持有的全资子公司。在收购说明书的Section C.2详细介绍了收购方的股权结构图。[2]

2被收购方

被收购方为Syngenta AG(以下称为“先正达”),是一家全球领先的农业化工及种子制造公司,同时也主导转基因种子研究。虽然本次交易受到了CFIUS的审查,但事实上先正达并非美国公司。先正达根据瑞士法律注册成立于瑞士,其注册地址位于瑞士巴塞尔。依据编号为1 103 746的瑞士证券法制定的瑞士交易所(SIX)国际报告标准,在收购诺华公司及捷利康后,先正达股权自2000年11月3日起于瑞交所挂牌交易。根据2016年2月2日商业注册信息摘编,先正达股本金为9,294,564.90瑞郎,被拆分为92,945,649股注册股票,其每股名义价值0.1瑞郎。

(2)与CFIUS相关的交易条款

在收购说明书中,除了明确了要约价格外[3],还明确的提出了包括最低接受比例(Minimum Acceptance Rate)、无禁止令(no injunction)、对公司无实质不利影响(No Company Material Adverse Effect)等在内的9项要约条件[4]。值得注意的是,根据收购说明书Section8(1)(c),获得CFIUS无特定附加条件的批准被单独列出作为了要约条件之一。根据该条规定,CFIUS以及其他任何的外国投资审批主体的批准不应当对中国化工或先正达或其任何子公司附加任何可能对中国化工或相关交易主体产生实质不利影响的条件或义务;也不得免除中国化工及其子公司或其代理人对先正达或任何在2015会计年度综合销售量超过1,540,000,000美元的子公司的管理、监督、控制权,也不得阻碍中国化工及对前述主体的财产、账簿、记录或运营信息的获取。

由此可见,在双方就本交易达成协议时,CFIUS的审批就已经成为可以预见的不确定性之一。双方也针对此不确定性在协议中做出了风险规避,即当该条件无法成就时,中国化工有权放弃要约而不必支付“分手费”。

2、 交易进展及美国社会的反映

根据财富网的报道[5],随着交易的进行,包括部分美国立法者在内的专家向美国财政部秘书Jacob Lew提议CFIUS应当对本交易进行详细审查以确保本交易不会对美国国内食品安全造成威胁。

二、美国CFIUS审查制度介绍及对本交易的适用

根据美国CFIUS相关规定,虽然本交易双方均非美国公司,但美国外资投资委员会的审查仍旧应当适用于本案。

1、 CFIUS简介

(1)CFIUS的法律依据

根据1975年福特总统执行令,美国外资投资委员会的基本框架被建立。1988年美国国会通过的“Exon-Florio”条款赋予美国总统锁定特定的外资投资、并购交易的权力。此后美国外资投资委员会制度又经历了1991年财政部令、1992年伯德修正案的修改,2007年的《外商投资与国家安全法案》以及2008年的布什总统执行令确定了CFIUS的现行制度。

(2)CFIUS固定成员与无投票权成员

根据CFIUS的现行制度,CFIUS由固定成员及无投票权成员组成。其中,固定成员包括:美国财政部、国务院、能源部、国土安全部、司法部、国防部、商务部、劳工部以及国家情报总监。美国财政部为CFIUS主席。这也是在本交易过程中,美国立法者向财政部秘书提出应当对本交易进行国家安全审查的原因。无投票权成员则包括科学技术政策办公室、美国贸易代表、国家安全顾问以及其他根据个案确定的相关部门。如本交易中,美国农业部也加入了CFIUS审查。[6]

2、 CFIUS审查范围

(1)法律相关规定

1受管辖交易(Covered Transactions)

根据相关规定,CFIUS被要求对所有的受管辖交易(Covered Transactions)进行审查,以确定该交易会否损害美国国家安全,或审查该交易是否会使外国投资者控制任何核心基础设施,并可能损害国家安全。根据法律,对受管辖交易的字面表述非常宽泛,被描述为:“任何可能导致外资控制在美国实施跨洲商业行为主体的并购。”

2不适用CFIUS审查的交易

正是由于对受管辖交易的定义非常宽泛,美国相关法令从反面规定了不应当受到CFIUS审查的案件,范围如下表1:

编号不受CFIUS审查的交易

1仅作为投资的交易(如投票权不超过10%或交易符合特定的条件)

2不导致控制权变更的股份拆并或按比例配股

3对不构成美国商业行为的主体或资产的并购

4证券承销商按照承销常规程序对证券的收购

5根据商业中常规程序订立的保险合同中有关忠诚、保证或事故责任相关条款进行的收购

此外,美国财政部还明确,外国投资人对美国商业主体或行为提供的贷款展期或类似的财务安排将不会被认定为受管辖交易,除非该贷款转移了美国商业主体或行为的利润或管理经营权。

(2)CFIUS对本交易的适用

根据前述法律规定,目标公司是否是美国公司并非受管辖交易的判断标准。CFIUS在判断是否为受管辖交易时,是依据目标公司是否在美国有商业运营以及依据该商业性质,外资收购会否会影响美国国家安全进行个案实质判断。本交易中被收购方先正达虽然并非美国公司,但按照CFIUS实质审查标准,中国化工收购先正达属于受管辖交易,原因如下:

第一,从先正达的主要业务市场分析,先正达在相关领域国际市场占有的份额不容忽视。

先正达的主要业务范围包括农产品保护及种子研发、生产制造。根据瑞士资本针对本交易出具的公平意见书中相关数据显示,无论在农产品保护或是种子研发生产领域,先正达在国际市场的占有份额不容忽视。

1先正达在全球农产品保护市场的份额

根据瑞士资本分析,全球农产品保护市场份额的接近75%被少数几家化工企业瓜分。其中,先正达以20%的份额保持了其在全球农产品保护市场的绝对领先地位。紧随其后的拜耳、巴斯夫及Dow Chemical所占份额分别为18%、13%及10%。具体数额如下图1所示[7]:

2先正达在全球种子市场的份额

全球种子市场份额的60%由少数几家国际农化公司瓜分,先正达也属于其中之一。根据瑞士资本的分析,美国孟都山公司为种子市场的领头企业,占据26%的全球市场份额。美国公司杜邦紧随其后,享有20%的市场份额。先正达以8%的市场份额名列第三。位列第四及第五的Dow Chemical及拜耳分别占据4%及3%的市场份额。具体数据如下图2所示[8]。

第二,美国是先正达相关业务的主要市场。

1北美销售额占先正达全球销售额的四分之一

根据瑞士资本的报告,先正达的销售区域被划分为:中东、北美、拉美及亚太区。自2011年起至2015年,北美区的销售额一直占先正达全部销售额的25%左右,位列中东地区之后名列第二。具体数据见下图3. [9]

2 先正达在美国设立区域总部

截止2015年,先正达作为全球范围内领先的农业保护产品及种子生产商,除其瑞士巴塞尔的全球总部外,先正达在全球超过90个国家拥有30,000员工,并在三个主要区域建立了区域总部。其中一个区域总部设立于美国东海岸,足见美国市场对先正达的重要性,见下图4。[10]

综上分析,结合先正达在农产品保护及种子领域全球市场中的领先地位及美国市场对先正达的重要性,可以简单推算先正达对美国农业保护及种子领域市场有着不可忽视的影响力。而中国化工对这样一个企业全部股权进行收购时,势必会CFIUS以及美国相关人士对美国本土食品安全的担忧。而食品安全往往与国家安全密切相关,故,本交易目标公司虽然为瑞士公司,但仍旧属于受管辖交易范围。

3、 CFIUS审查程序

(1)自愿申报制度

根据相关法律规定,CFIUS审查为自愿申报。即交易双方达成一致的情况下,可以主动向CFIUS提交相关材料申请进行国家安全审查。即便交易双方未主动申报,CFIUS可以在任何时间(包括交易结束后)要求交易双方提交相关交易资料,以进行国家安全审查。

(2)主要审查程序

CFIUS对交易的审查主要分为初审阶段、调查阶段及总统决策阶段。当所有正式材料被提交到财政部后,正式进入初审阶段。初审阶段时效为30天。30天后,或者由CFIUS做出批准决议,或者进入调查阶段。调查阶段时效为45天,经过调查阶段后,或者对交易做出批准决议,或者由CFIUS向美国总统提出锁定交易建议。

CFIUS向美国总统提出锁定交易建议后,案件进入总统决策阶段。该阶段为期15天。总统是唯一有权做出锁定交易的主体。根据CFIUS于2016年向美国国会提交的年度报告,自2009年至2014年,CFIUS受理了627起受管辖交易,最终被总统锁定的交易仅1起。该起交易在完成后被奥巴马总统锁定,并最终要求将所有已经建成的资产转让给符合美国国家利益的第三人[11]。具体数据见下表2[12]:

(3)撤回及风险缓解措施

1申请的撤回

从进入初审阶段开始,交易主体可以随时提出撤回申请。当CFIUS批准后,交易主体可以撤回申报的交易文件。在撤回文件后交易主体可以再次提起申请。交易主体申请撤回的原因多种多样,一般可能基于以下三种考虑:第一,交易条件发生或需要发生实质性改变的;第二,处于商业考虑或其他原因,交易主体放弃交易的;第三,交易主体为争取额外时间或重新设计交易结构以通过CFIUS审查的。当交易主体评估其无法在初始阶段30天或调查阶段45天时限内回答CFIUS针对国家安全的全部质问时,为了争取额外时间,交易主体可以选择撤回申请。在准备充分或重新设计交易结构后,重新提交申请,以最终获得CFIUS的批准。

2风险缓解措施

在审查过程中,CFIUS可能会与交易主体进行谈判,对交易设置相应条件以减轻交易对国家安全的威胁,以批准交易。自2012年至2014年,CFIUS对29项交易使用了法律约束性风险缓解措施(约8%)。[13]在本交易的协议中,交易双方亦约定CFIUS的审批不应当附带前述一系列不利条件就是针对此种风险缓解措施做出的约定,以防止附条件的批准给中国化工带本次收购来风险。

三、中国企业向境外投资的建议

综上所述,中国企业向境外投资时应当对CFIUS的审查给予足够的重视。在投资前应当聘请经验丰富的律师事务所对目标公司进行法律尽职调查,充分了解目标公司的股权结构、商业领域及行为。结合美国CFIUS对于交易的国家安全审查的实践标准,从公司结构、公司治理透明度、公司历史、公司行为等各方面对美国国家安全可能产生的影响作出交易前的自我评价。对于评估后认为可能属于受管辖交易范围的案件,应当及时向CFIUS进行主动申报,并通过设计恰当交易结构、准备CFIUS询问等方式配合CFIUS的审查,以尽早获取CFIUS批准,扫除交易的不确定性。除此之外,交易谈判及交易协议起草阶段将CFIUS审批设置为交易条件,写入交易协议也能有效降低交易风险。

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